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【案例】申请建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷
作者:北京建筑律师法律顾问    分类:建设工程纠纷上诉二审案例    时间:2020/3/16 16:53:14    浏览:216次
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    常见的风险有清单报价时漏项,遇到政府调控、金融危机等等不可控制风险 ,对施工企业的危害不言而喻,所以加强固定合同价款的风险控制是非常重要的。 固定价款范围内的风险由施工企业承担,超出范围外的风险有建设单位承担。另外 ,固定价款外,可调风险范围内的工程价款,可进行鉴定处理,但是如何鉴定、以什么标准鉴定、鉴定的材料如何取得往往是争议的焦点。总之加强施工合同固定价款风险控制对施工企业来讲是必不可少的成本。 图纸不全不能签订固定价款合同。因为施工图纸不全,工程范围没有确定,价款是不能确定的,所以图纸不全不能签订固定价款合同。如果进行招标并且备案合同也是无效的。合作开发房地产合同提供土地使用权人不承担工程欠款连带责任,合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。 民法通则 第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。 合作开发提供资金人只收取固定货币不承担工程欠款连带责任,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。民法通则 第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。 合作开发房地产提供资金人只分配房屋不承担工程欠款连带责任,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。 民法通则 第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。 合作开发房地产提供资金人只租赁房屋不承担工程欠款连带责任,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。 民法通则 第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。 委托开发的各方对第三人承担连带责任, 委托开发协议中约定委托方对第三人不承担民事责任的,对第三人没有约束力,委托开发方对委托开发过程中产生的债务仍与受托开发人一起对第三人承担连带责任。原告:吉林省延吉市某某建筑工程有限责任公司;法定代原告:承德xx建筑公司 被告:石家庄xx发动机配件厂 代理人:曹敏,北京工程律师事务所律师,电话:15801061959; 原告:武汉xx建筑公司; 代理人:曹敏律师,北京新桥律师事务所律师,电话:15801061959; 被告:武汉xx区政府【案情】2007年4月2日,被告将综合楼工程发包给原告施工,工程价款2360万元。2008年5月9日竣工验收合格。被告要求从欠付工程尾款1900中扣除原告应缴纳的营业税、城市建设维护税、教育费附加等建设工程税负140万元,原告认为被告无权扣减。于是诉至法院,要求被告支付工程尾款,庭审中,被告坚持扣减。【审理】法院经审理认为:本案建设工程施工合同有效,双方应按施工合同约定履行各自义务,被告应按合同约定支付工程款。本案被告不是法定税收代收代扣代缴义务人,故对被告的主张不予采纳。判决:被告支付原告工程尾款1900万元。【常识】 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。 按固定总价合同结算;(一)在固定总价若干范围以外增加的工程量,应记入合同价款;(二)固定总价包干范围约定不明,如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的,应计入合同价款;(三)发包人以固定单价包干形式,招标而签订固定总价包干合同后,发生工程量争议的,以实际工程量计算包干总价;(四)签订固定总价合同后,工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的,按照双方确定的工程量清单单价据实计价。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定 当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。 主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。 图纸不全不能签订固定价款合同。因为施工图纸不全,工程范围没有确定,价款是不能确定的,所以图纸不全不能签订固定价款合同。如果进行招标并且备案合同也是无效的。 在建设工程施工合同的价款中固定价的结算方式是十分常见的方式,好处是简单好制定,签订施工合同时用时少。但是施工合同固定价款的风险是很多的,对风险控制也是很麻烦的事。常见的风险有清单报价时漏项,遇到政府调控、金融危机等等不可控制风险 ,对施工企业的危害不言而喻,所以加强固定合同价款的风险控制是非常重要的。固定价款范围内的风险由施工企业承担,超出范围外的风险有建设单位承担。北京建筑律师曹敏律师,在建设工程房地产领域工作了二十多年,造价师另外 ,固定价款外,可调风险范围内的工程价款,可进行鉴定处理,但是如何鉴定、以什么标准鉴定、鉴定的材料如何取得往往是争议的焦点。总之加强施工合同固定价款风险控制对施工企业来讲是必不可少的成本。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,因设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的,人民法院应予支持,当事人另有约定的除外。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。 按固定总价合同结算;(一)在固定总价若干范围以外增加的工程量,应记入合同价款;(二)固定总价包干范围约定不明,如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的,应计入合同价款;(三)发包人以固定单价包干形式,招标而签订固定总价包干合同后,发生工程量争议的,以实际工程量计算包干总价;(四)签订固定总价合同后,工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的,按照双方确定的工程量清单单价据实计价。原告:安徽xx建筑工程公司 代理人:曹敏,北京新桥律师事务所律师,电话:15801061959;被告:安徽xx开发公司; 当您遇到非常复杂、疑难、重大的建筑工程、房地产纠纷时,一定很着急,不知所措,工人没有工资开、工程不能按时交工.相当被动,轻者官司麻烦缠身,重者倾家荡产家破人亡,非常可怕.如何解决这场纠纷,如何把损失降到最低,如何把属于自己应得到的利益得到是每个当事人的最大愿望,那么,怎么才能做到这一点呢,聘请懂工程的律师是解决问题的关键。因为建筑工程房地产纠纷专业性强,既涉及工程技术问题又涉及工程法律问题,不是一般的人能驾驭的了得,一旦把解决的纠纷方向搞错,必输无疑,因此应引起高度重视。 根据施工形式及时采取措施;一、工期紧张、领导重视时,加强索要工程款的力度,一旦工程竣工,一切够晚了; 二、要学会及时、全面的签证工作; 三、及时聘请懂工程律师; 回收工程欠款的困惑; 一;证据方面;当遇到工程欠款时,首先遇到的是证据问题,广大施工企业都认为自己已经投入了很多,但是没有图纸或者没有签证进行证明,所以 不知如何是好,不知如何下手。遇到此类问题的关键是尽快收集证据,收集有用的证据。二;失效方面; 往往涉及工程欠款纠纷时,时效问题影响承包商的维权,解决的关键是收集中断的证据。 三;地方影响;地方社会关系的影响,直接关系施工企业的维权,当地司法机关受到当地的经济、政治、人际关系的影响,一定程度上会影响案件的进程。解决此类问题的关键是聘请外地律师,因为受当地的影响相对小一些。四;执行问题;对当事人困惑最大的是胜诉了,执行不了怎么办。解决此类问题的有以下办法;首先,进行诉讼前的财产保全,防止诉讼过程中对方当事人转移财产;其次,通过各种方法了解对方的财产信息,为执行打下基础;解决的办法是聘请懂工程律师,根据案件的具体情况,制定切实方案,维护您的利益。 2014年,笔者代理了辽宁省大连市的一个水利工程施工合同纠纷案。案件的纠纷原因是混凝土质量问题。建设单位根据设计及检测的结果认定施工质量不合格,不仅不支付工程款,还要施工队赔偿因混凝土质量不合格造成的损失。 遇到这个案子后,施工队陷入了极度的恐慌之中,不仅工程款没了找落,还得赔偿损失,面临倾家荡产,家破人亡的局面。要工资的、要材料款的、要设备租赁费的等等,推不开门。涉案包工头聘请了当地及外地的很多律师处理该案件,结果一审、二审均败诉。包工头有理输了官司,因此不甘心。从网上进过对比,找到笔者。 笔者接受委托后,对案件进行了全部的梳理。具体进行了一下工作; 1、审阅全部图纸、施工资料、往来文件、会议纪要;2、工程实际现场勘查、审定检测报告、图纸是否存在错误;3、去法院调卷、重新调取证据。 通过以上工作,发现是没有取得新的证据;检测报告、图纸错误。因此,提起再审,法院支持了委托人的请求。聘请懂建设工程技术的律师代理工程纠纷的诉讼好处;有的建设工程纠纷案件当事人,在打建筑工程官司时,认为聘请懂专业工程的律师进行诉讼,增加了工程诉讼成本,自以为案件情况简单,没有必要请懂建筑工程律师。 事实上,很多建筑工程纠纷案件的当事人,却因为没有聘请懂建筑工程律师,不仅最后反而增大了诉讼成本,因诉讼方向搞错败诉,造成了无法挽回的损失。对于一个没有受过专门法律学习和训练的人来说,一些诉讼程序都难以掌握,何况对于建筑工程纠纷案件涉及的社会关系复杂,技术含量大,牵扯的法律关系多,与普通案件相比难度更大,更是不知何时举证、如何举证、举哪些证、如何质证,甚至错过了举证期限时机,从而承担不利的败诉法律后果。 聘请懂建设工程的建筑律师主要有以下几个方面的好处: (1)、懂工程的建筑律师,根据建筑工程的特点,可以帮助当事人分析案情,制定符合本工程特点的诉讼策略,找到对方的薄弱环节。工程建筑律师通晓法律和法理、熟悉诉讼程序,可以为当事人出谋划策,使当事人处于有利的地位,从而为合法地行使权利打好基础; (2)、懂工程的专业建筑律师,因为懂工程,熟悉建筑工程特点,知道行业内的情况,及内行了解内行,可以帮助当事人收集、调查证据。工程律师有向有关单位和个人进行调查、查阅案卷材料,全面了解案情; (3)、建筑律师出庭参加诉讼,参加法庭调查和法庭辩论,依法发表代理意见,可以为被告人的合法权益据理力争,切实维护委托人的合法权益; (4)、建筑工程律师能帮您审核建设工程施工合同的有效性; (5)、建筑工程律师能用掌握的建设工程技术推翻对您不利的工程造价鉴定结论; (6)、推翻违法的招标投标程序; (7)、能推翻违法的工程质量检测报告; (8)、能推翻违法的工期鉴定结论; (9)、能推翻违法的监理签证; (10)、能推翻违法的设计变更; (11)、能推翻违法的工程质量监督处罚;(12)、能推翻违法的建筑安全行政处罚;(13)、能为被冤枉的工程领域滥用职权罪无罪辩护;(14)、能为工程领域的其他犯罪正本清源;(15)、能到现场勘察工程质量、工程进度;(16)、能指导项目经理堵住工程管理漏洞;(17)、能辨别工程进度计划是否符合规范、合同、法律要求;(18)、能辨别工期延误的各种原因、责任认定;(19)、能区分工程质量纠纷的责任主体、及具体原因;(20)、能审查地质勘查报告正确与否;(21)、能判断规划定位标高、红线的正确与否;(22)、能认定容积率的正确与否; 工程建筑师能在复杂的建设工程施工合同的纠纷中,始终清醒的掌握实施的本来面目,为您的胜利保驾护航;工程建筑律师能保证您,不错过任何对您有利的机会,使您的利益不受损失。找个搞过建筑工程的律师,帮您打建筑工程官司,是所有遇到建筑工程纠纷的当事人的共同想法。因为建筑工程纠纷案件专业性强、涉及面广、标的大,非建筑工程律师是不能处理这一问题的。 【案情】212年5月,被告与原告签订施工合同,固定价款为1980万。竣工合格后,被告认为原告施工工程量,达不到合同约定工程价款的程度,要求减少支付工程款。协商不成诉至法院,原告要求支付工程款1980万,被告要求对工程总价进行鉴定。【审理】法院审理认为:合同有效,应按合同约定履行义务,对固定价款进行鉴定不符合法律规定,不予支持,判决支付工程款1980万元。【分析】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》22条:当事人约定按固定价款结算的,一方请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。23条:当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。 按固定总价合同结算;(一)在固定总价若干范围以外增加的工程量,应记入合同价款;(二)固定总价包干范围约定不明,如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的,应计入合同价款;(三)发包人以固定单价包干形式,招标而签订固定总价包干合同后,发生工程量争议的,以实际工程量计算包干总价;(四)签订固定总价合同后,工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的,按照双方确定的工程量清单单价据实计价。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。 主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。图纸不全不能签订固定价款合同。因为施工图纸不全,工程范围没有确定,价款是不能确定的,所以图纸不全不能签订固定价款合同。如果进行招标并且备案合同也是无效的。 在建设工程施工合同的价款中固定价的结算方式是十分常见的方式,好处是简单好制定,签订施工合同时用时少。但是施工合同固定价款的风险是很多的,对风险控制也是很麻烦的事。常见的风险有清单报价时漏项,遇到政府调控、金融危机等等不可控制风险 ,对施工企业的危害不言而喻,所以加强固定合同价款的风险控制是非常重要的。固定价款范围内的风险由施工企业承担,超出范围外的风险有建设单位承担。另外 ,固定价款外,可调风险范围内的工程价款,可进行鉴定处理,但是如何鉴定、以什么标准鉴定、鉴定的材料如何取得往往是争议的焦点。总之加强施工合同固定价款风险控制对施工企业来讲是必不可少的成本。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,因设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的,人民法院应予支持,当事人另有约定的除外。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。【案例】没有书面建设工程施工合同如何结算工程款? 原告:吉林省长春市xx市包工头李某某; 被告:吉林省长春市xx科技有限责任公司;法人代表:林某某,公司董事长; 诉讼代理人:曹敏律师,北京建筑工程律师事务所律师,电话:15801061959.微信:15801061959;【案情】2015年8月,被告吉林省长春市xx科技有限责任公司计划扩建厂房,原告吉林省长春市xx市包工头李某某通过朋友得知这一消息后,通过关系找到被告吉林省长春市xx科技有限责任公司的董事长法定代表人林某某要求承包该工程。原告吉林省长春市xx市包工头李某某由于多年在建筑工程施工领域承包工程多年,认识了建委等相关部门的很多人,承诺建委的一切手续都由他来负责.由于被告吉林省长春市xx科技有限责任公司的董事长法定代表人林某某法律意识不强,资金紧张,感到原告吉林省长春市xx市包工头李某某这回帮了他的大忙,于是在没有对原告吉林省长春市xx市包工头李某某进行充分调查了解的情况下,没有签订任何书面合同,在原告吉林省长春市xx市包工头李某某只是口头地承诺全部垫资,竣工验收再支付工程款,被告在2015年9月10日匆忙地将10000平方米的工程交给原告吉林省长春市xx市包工头李某某施工。 时间到了2016年9月份,施工进行到主体封闭,局部抹灰后,原告吉林省长春市xx市包工头李某某由于自筹资金没有到位,无法再垫资施工了。于是原告吉林省长春市xx市包工头李某某找到被告吉林省长春市xx科技有限责任公司的董事长法定代表人林某某要求支付工程款,否则就停工。被告吉林省长春市xx科技有限责任公司认为,你已经承诺垫资施工完毕,现在拒绝施工是没有理由的,双方协商未果,原告吉林省长春市xx市包工头李某某诉至法院,要求原告支付工程款及有关诉讼费用。由于原告没有得到工程款就到政府闹事,扬言不给工程款待在工地就不走,看看谁能挺住。【代理】当地人民法院接到原告吉林省长春市xx市包工头李某某的起诉后进行了立案。在规定的时间内将起诉状副本送达被告吉林省长春市xx科技有限责任公司。被告接到起诉状副本后,感到问题的严重性,于是通过多家对比聘请笔者代理此案。笔者首先对案件情况进行了研究,通过对案件的研判发现虽然案件不大,但是涉及的问题非常多。于是笔者做了一下工作: 1、进行现场勘查确定工程进度、工程质量。没有搞过基础中间验收、没有进行主体结构验收检测; 2、走访了工程所有相关人员; 3、查看了图纸(没有公章、没有审查、没有会审); 4、没有任何资料,没有任何协议,只有部分往来账。 通过以上工作笔者认为; 1、本案虽然没有书面施工合同,但是已经形成了事实合同关系,由于包工头李某某没有施工资质所以是无效的合同关系,应当据实结算,不能取费。 2、原告吉林省长春市xx市包工头李某某等到政府闹事没有任何法律依据,给政府提交了一份实际施工民事纠纷的情况说明。 3、由于原告吉林省长春市xx市包工头李某某既不继续施工,又不撤出施工现场,后续施工单位不能进场,给被告吉林省长春市xx科技有限责任公司造成巨大损失,笔者代理被告进行了反诉。 4、根据 2012年新民事诉讼法第一百条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。的规定,原告不撤出施工现场的行为是没有任何事实与法律关系的,于是申请行为保全,要求原告撤出施工现场,得到了人民法院的支持。人民法院裁定原告无条件撤出施工现场。 【审理】人民法院根据原告吉林省长春市xx市包工头李某某的申请对施工完毕的工程量进行工程造价鉴定。进行了现场勘查,但是人民法院没有开庭对合同效力、工程造价结算标准是否有约定、如何计算工程款的涉及的法律问题进行质证。在鉴定机构行使了审判权,以鉴代审的情况下出具了鉴定意见初稿,笔者提出异议后至今没有答复。后来鉴定机构根据《吉林省建筑工程计价定额》JLJD-jz-2014、《吉林省装饰工程计价定额》JLJD-zs-2014、《吉林省安装工程计价定额》JLJD-az-2014、《吉林省建筑工程费用定额》JLJD-FY-2014等规定对涉案工程进行了鉴定,鉴定机构随意进行了各种取费,工程造价高达1600万。 开庭审理时候,笔者提出如下代理意见; 1、本案原告吉林省长春市xx市包工头李某某没有施工资质,没有书面合同,形成的事实施工合同无效; 2、工程质量是否合格是支付工程款的先期条件,目前没有任何证据证明工程质量是否合格,保证工程质量合格是施工人的法定义务,原告应当举出工程合格的证据; 3、人民法院在没有对有无约定、合同效力、结算标准、鉴定标准等涉及案件的基本事实的主要证据进行质证的情况下,鉴定机构以鉴代审,出具的鉴定意见是违反民事诉讼法关于证据必须经当庭质证才能作为认定案件事实的依据; 4、原告没有施工资质,因此不能适用鉴定机构采纳的上述4个定额,上述定额是适用有资质的施工企业的; 5、综上所述,鉴定材料没有质证,原告没有资质不适用鉴定意见,没有证据证明工程质量合格具备工程款支付条件,原告主张工程款没有事实和法律依据,应驳回诉讼请求。为今后的合同履行埋下隐患。还有,谈判的技巧、方法也至【判决】人民法院主持了调解,我方不同意调解,原告感到没有胜诉希望,主动申请撤诉。 北京建筑律师曹敏律师,在建设工程房地产领域工作了二十多年,造价师、监理师、建造师,招标评委,是懂房地产的律师,专业代理全国各地建筑工程、房地产法律相关重大、疑难、复杂纠纷案件。为全国各地政府部门、建委机关、行业协会、中介机构、开发企业、建设单位、施工单位(建筑总承包公司、建筑分包企业)、勘察设计、监理公司、业主个人提供专业建筑工程、房地产方面的法律顾处理房地产开发过程中产生的土地征收、房屋拆迁、开发合作及其他方面招标投标、建设监理纠纷,代理房地产开发过程中工程建设中的建筑工程质量纠纷、拖欠工程款纠纷、工程施工合同纠纷、建筑工期延误纠纷等案件。为广大业主房屋工程质量等方面的集体维权,办理建筑工程、房地产领域的职务犯罪及诈骗等其他犯罪案件。【案情】2015年3月8日,被告石家庄xx发动机配件厂与原告承德xx建筑公司签订了一份建设工程施工合同,合同约定由原告包工包料承建被告的配件加工车间工程,合同暂定价款为566万元。施工期间,原告应被告的要求,对部分工程进行了变更,增加了工程量,由于原告疏于管理,没有及时办理工程签证。 2015年10月2日,工程竣工验收交付后,原告向被告提交工程竣工结算报告及资料,报价为700万元,被告认为报价缺乏事实依据,因此不予认可为。无奈原告诉至人民法院,要求被告支付工程款700万元。 法庭审理中,原告因为工程变更未形成书面签证,便以监理人员签认的工程量月报表、价格确认表累加作为计算工程量的证据,经质证,被告认为监理人员签认的工程量月报表、价格确认表不能作为结算依据,故不予认可,并要求法院进行鉴定。 【审理】法庭经审理认为:建设单位与监理单位之间是特殊的委托合同关系。监理人员签认的工程量月报表、价格确认表等,一般不直接作为工程结算的依据,但经建设单位授权或签认行为构成总表见代理的除外。 被告的抗辩理由成立,对其要求鉴定的主张予以采纳。经法院委托鉴定,涉案工程造价为659万元。 法院遂判决,被告支付原告工程款659万元。 【案例】 笔者(北京建筑工程律师事务所曹敏律师)在代理云南某地建设工程结算纠纷案件再审过程中,对涉及的法律问题总结如下: 无合同、图纸如何签证;1.可以补签合同。2.还可以现场同甲方验收工程量然后让甲方签字确认,你就可以按当地定额决算收钱3以上都不行那只能法院判决 。工程签证单的效力;建设工程价款进行鉴定的,承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵,鉴定机构未予认定,承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的,人民法院不予支持,但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。 在工程结算审计中,发现施工现场工程签证失真(如签证的工程比实际大,签证的项目单价比市场高),但业主、监理及施工单位都签字确认了。那么审计人员发现这种问题,该如何处理? 一般差别不太大就算了。如果能够发现明显的是有意串通的话,我想可以起诉,追究他们的刑事责任。北京建筑律师曹敏律师,在建设工程房地产领域工作了二十多年,造价师、监理师、建造师,招标评委,是懂房地产的律师,专业代理全国各地建筑工程、房地产法律相关重大、疑难、复杂纠纷案件。为全国各地政府部门、建委机关、行业协会、中介机构、开发企业、建设单位、施工单位(建筑总承包公司、建筑分包企业)、勘察设计、监理公司、业主个人提供专业建筑工程、房地产方面的法律顾问风险防范服务。处理房地产开发过程中产生的土地征收、房屋拆迁、开发合作及其他方面招标投标、建设监理纠纷,代理房地产开发过程中工程建设中的建筑工程质量纠纷、拖欠工程款纠纷、工程施工合同纠纷、建筑工期延误纠纷等案件。为广大业主房屋工程质量等方面的集体维权,办理建筑工程、房地产领域的职务犯罪及诈骗等其他犯罪案件。 【案情】2018年3月, 原告吉林省延吉市某某建筑工程有限责任公司到被告公司所在地法院起诉被告黑龙江省哈尔滨市某某房地产开发公司,要求被告支付工程款及利息人民币xxxx万元【接案】 被告黑龙江省哈尔滨市某某房地产开发公司接到法院通知后,及时聘请(笔者)本律师代理案件。笔者介入后,首先审查原告的起诉是否符民事诉讼法的规定进行审查。通过查发现,原告起诉法院违反了专属管辖规定。受诉法院没有管辖权。【案例】建筑律师谈施工合同无效结算纠纷案件; 原告:李xx,甘肃xx地区xx市,包工头; 被告:甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司; 法人代表:杨xx,公司董事长; 诉讼代理人:曹敏律师,北京建筑工程律师事务所律师,电话:15801061959, 【案情】2013年8月6日,被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司准备把自己开发的三期工程其中的两栋高层对外进行发包。原告包工头甘肃xx地区xx市李某得知这一信息后,通过他的同学王xx找到被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司的法人代表公司董事长杨xx 要求把工程承包给他。由于包工头甘肃xx地区xx市李某没有建设工程施工资质,需要借资挂靠。 这时被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司的法人代表公司董事长杨xx 给包工头甘肃xx地区xx市李某介绍了甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司董事长何某某,要求李xx挂靠到甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司,李xx于是向甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司借资挂靠交付管理费。 经过招标,投标,中标后,被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司与原告包工头甘肃xx地区xx市李某(以甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司的名义)签订建设工程施工合同。施工合同约定如下:1、工程质量:合格;2、工程工期:2013年10月8日至2014年10月8日;3、工程范围:土建、上下水、暖气、电照、电梯、装修;4、工程规模:每栋高层15000平方米,十八层,共30000平方米;5、工程价款:固定价款,每平方米1500元,共45,000,000元;6、工程款支付方式:基础平口支付工程总造价的15%,主体封闭支付50%,上下水、暖气、电照、电梯、装修全度结束,经过竣工验收合格,支付到96%,剩余4%作为工程保修金;7、工程变更:出发包人自身及不可抗力原因外,其他一切风险均有承包人承担;8、违约责任:发包人不按照合同约定支付工程款每天承担5000元违约金。承包人不按照合同约定交工每天承担5000元违约金。工程质量不符合图纸、合同、规范要求承包人要无偿返修,工期不予顺延,给发包人造成的损失由承包人承担;9、履约保证金:根据发包方招标文件要求承包人交付200万元人民币。 施工合同签订后,承发包双方均按合同要求履行自己的义务。在合同履行过程中,由于天气原因、建筑材料物价上涨原因、承包人李xx自身管理原因、劳动力市场人员紧张原因,实际每平方米造价达到2000元以上,承包人李xx感觉到这样下去必亏无疑。找到发包方甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司要求变更工程价款的结算标准,发包方没有答应。承包人李xx诉至法院。李xx主张自己是包工头,没有资质,施工合同无效,应当据实结算,要求发包人按每平方米2000元结算,总造价为6000万人民币,除了支付的3000万以外,还应支付3000万元。 【审理】法院审理认为,合同无效,但是该建设工程经过验收并且合格的,应当参照施工合同约定的工程价款的计算方法计算工程款。但是工程承包人没有获得比施工合同有效时更多的利益。判决承包人按约定每平方米1500元支付工程款,扣除支付的3000万和180万保修金,支付1320万人民币。民事诉讼法 第一百二十一条 起诉状应当记明下列事项(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息;(三)诉讼请求和所根据的事实与理由;根据原告提供的情况被告明确的,只是不知被告的现居住地或者被告下落不明的,仍然认为被告的信息是明确的,不能以被告信息不明为由不予受理或者驳回起诉。第一百二十五条人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出(是被告的权利,原告在明,被告在暗,拖延,找原告漏洞)答辩状的,不影响人民法院审理。法院主持下达成的调解协议不能重新起诉,可以申请再审;诉讼中自行和解,可以起诉。第一百一十九条起诉必须符合下列条件:一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。向法院提交的材料:起诉状、身份证明或者营业执照、授权委托书、必要的证据材料;第一百二十条起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。第一百二十三条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。第一百二十四条人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外;(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。立案受理的法律效果:1、受诉法院有了审判权;2、原被告地位确定;3、中断时效;4、不得再次向法院起诉;对不予受理、驳回起诉,原告再次起诉的,符合起诉条件,【案情】2008年7月1日,被告将自己的教学楼工程对外招标,原告中标。中标通知书确定中标合同固定价为1900万元。后双方在签订中标合同时,将固定价改为可调价,并进行了备案。待竣工验收结算时,原告按可调价结算1980万元,被告认为按可调价结算太高难以接受,要求按中标合同固定价结算。双方争议较大,原告诉至法院,要求被告支付工程款1980万元【审理】法院经审理认为:合同合法有效。涉案工程学校是必须进行招标工程项目。根据《招标投标法》规定:“招标人与中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得在订立违背合同实质性内容的其他协议”的规定,原中标文件约定为固定价,双方不能变更为可调价。对此进行的变更,背离了中标文件工程价款这一实质性内容,违背了法律的强制性规定,不能作为结算的依据,应当按中标文件约定进行结算。判决被告支付原告工程款1900万元。【案情】2002年5月3日,被告与原告签订了建设工程施工合同。合同约定被告将自己的商场主楼工程包工包料给原告施工,工程价款暂定为2900万元。2003年8月6日工程竣工验收合格。因原、被告为工程造价问题产生争议,多次协商未果,原告诉至法院要求被告支付工程款,并申请进行工程造价司法鉴定。法院经审查后,认为符合鉴定条件,遂委托xx鉴定机构进行造价鉴定。鉴定期间,原告向鉴定机构,补充了鉴定前没有向法庭提交的6份工程签证单。后鉴定机构根据法院移送的鉴定材料及原告自行补充的签证单做出鉴定报告,结论为2600万元。法院将鉴定报告送达双方当事人后,被告当即对鉴定结论提出异议,在鉴定机构答复造价中,含有原告自行补交的签证造价后,被告要求鉴定机构进行修正,提出该,6份工程签证单是原告自行提供,鉴定机构不予理睬。被告遂向法院要求对鉴定报告进行开庭质证,由鉴定人员出庭接受质证,同时申请重新鉴定。于是,法院开庭对鉴定报告进行质证,鉴定机构人员也出庭接受质询。经过审理查明,原告承认补交的签证,没有经过法庭审查以及被告的质证,鉴定机构人员也承认,因看见签证中有被告代表的签字,所以未将原告补交的签证与被告交换意见,便径行认定其效力。不应通过鉴定确定工程款的情形:1、当事人已经达成有效的结算协议的。2、按照约定由第三方进行鉴定的,不能再申请鉴定。3、适用逾期答复视为认可规则的,根据施工人提交的结算报告确定工程价款,不应进行鉴定。4、合同约定实行固定总价,工程范围未发生变化的,不应鉴定。应当按照市场价格进行鉴定;1、定额标准是任意性规定;2、定额标准没有考虑企业的个别情况;3、定额标准更不上市场变化,建设行政主管部门发布的市场价格信息,更接近实际成本;4、新型建筑工程,适用市场价格更接近造价成本;5、根据合同法第62条,当事人就合同价款或者报酬约定不明确的,依照合同法第61条不能确定的,按着订立合同时履行地的市场价格确定。可以通过鉴定确定工程款的情形:1、在清单或者单价包干合同中,对已经完成的工程量无法达成一致的;2、施工过程中,就变更的部分进行鉴定;3、合同约定的价格条款不明确的,可以进行鉴定。合同约定了明确计价标准的,应当按照约定计价标准结算或者鉴定。虽然约定采用行政审计结论,但行政审计结论确有错误的,当事人可以在民事诉讼中通过反证推翻。当事人达成工程款进行第三方审计的合意后,解除或者变更第三方审计的,也必须双方形成合意。变更中标合同约定的审计条款的,不构成“黑合同”。当事人就同一建设工程施工合同订立的数分合同均被认定为无效的,应当按照以下顺延确定工程价款。首先,是当事人真实意思并实际履行的合同约定价格。其次是酌情处理合理分配数合同之间的差价。最后是按签订施工合同时候的市场价格或者定额价格。 【审理】法院经审理查明认为:所有司法鉴定所需鉴材,均应当经过法院及双方当事人质证和认证后,方可送交鉴定机构进行鉴定。本案,中鉴定机构在原告提交的鉴材,未经对方当事人质证的情况下,便自行作为鉴材使用,违反了鉴定规则和民事诉讼证据规则的程序,其所作的鉴定结论不能作为证据使用,故对被告要求重新鉴定的请求予以支持。法院遂作出了重新鉴定的决定【论坛】 聘请什么样的律师适合您?北京建筑律师曹敏律师,在建设工程房地产领域工作了二十多年,造价师、监理师、建造师,招标评委,是懂房地产的律师,专业代理全国各地建筑工程、房地产法律相关重大、疑难、复杂纠纷案件。为全国各地政府部门、建委机关、行业协会、中介机构、开发企业、建设单位、施工单位(建筑总承包公司、建筑分包企业)、勘察设计、监理公司、业主个人提供专业建筑工程、房地产方面的法律顾问风险防范服务。 处理房地产开发过程中产生的土地征收、房屋拆迁、开发合作及其他方面招标投标、建设监理纠纷,代理房地产开发过程中工程建设中的建筑工程质量纠、拖欠工程款纠纷、工程施工合同纠纷、建筑工期延误纠纷等案件。为广大业主房屋工程质量等方面的集体维权,办理建筑工程、房地产领域的职务犯罪及诈骗等其他犯罪案件。 一;精通建筑工程技术,使您的利益最大化;在建筑工程的纠纷中,涉及多的建设工程技术,施工程序,一般的建设工程技术人员,是不能掌握的,是不能处理这方面的纠纷问题的,因为建设工程纠纷案件,不是孤立存在的,与建设工程的各个环节紧密相连,因此律师如果不能全面掌握建设工程技术,是不能抵御来自设计、质检、监理、预结算、招投标、工程管理、施工、建设单位、地产方面等不公正的、对您不利的主张的,您的利益是得不到保护的,北京建筑律师、房地产律师曹律师在建设工程行业工作二十多年,先后在近十个工程部门工作,技术全面,管理经验丰富,处理涉及工程方面的有关问题,是得心应手的,保护您的利益免受损失。 二;掌握建筑工程法律法规,保障正确适用有关法律; 建设工程法律是与其他法律有着独特一面,有法律、法规、规范、定额,特别是建设工程的定额、工程规范、工程习惯做法,别说是普通律师,就是一般的建设工程管理人员,都掌握不了的,更谈不上能驾驭复杂的建设工程、房地产的纠纷并能在解决纠纷中维护自己的利益了。 三;能把复杂的建筑工程技术与工程法律相互结合; 建筑工程技术多、杂,专业性极强;建设工程法律、法规、规范、定额与建设工程的牵连更大,能把二者有机的结合起来不是简单的事情。 四:能帮您进行工程造价鉴定;不仅能进行工程造价预结算,还对工程造价鉴定报告的审查有着独特的能力。找出其中的错误,要求从新鉴定,从根本上维护您的利益。 五;能帮您进行工程质量鉴定;熟悉建设工程质量鉴定业务,对建设工程质量监督的程序及各个环节,都非常清楚,不仅能帮您进行工程质量鉴定工作,还能找到鉴定报告的破绽,从新提出鉴定,为纠纷的胜诉奠定基础。 六;能为您进行工程索赔;施工企业不知如何签证,更是不知如何索赔,尤其是在工程变更的情况下,甲方不给签证时,索赔证据不充分时,有着独到的办法。只要工程合格,变更索赔的问题您就不用担心了。七;能为您进行工程预结算;当您为建筑纠纷烦恼时,不知如何维护自己的合法权益,不知主张多少,对方也不知应开给对方多少,因此,当您涉及建筑工程纠纷时,首先要确定自己应得到的权利,或者应尽的义务,必须先算进行自己方面的结算,但是,不是任何人都能算的准确的,会丢很多项的。 八;能为您不用诉讼方法解决工程纠纷;大家知道,一旦进入诉讼阶段,会牵涉大量的人力、物力、财力、费时,因此,非诉讼方式是当事人首先的解决建筑工程纠纷的方法,用谈判的方法,使对方看到,不及时解决纠纷将给自己带来不利的局面;用律师函的方法使。为您解决久拖不决的诉讼。 九;代理复杂、重大、疑难的二审、再审建设工程纠纷;经过一审、二审的风风雨雨,您已经是筋疲力尽,不知道自己究竟输在哪里,不知道怎么办,因为已经付出了很多很多,但判决结果对您十分不利,心里很不服气。为什么?因为您在建设工程的施工过程中,已经付出了,如果得不到法律的支持,一定会亏得很严重,甚至倾家荡产。所以,您不的不再进行二审、再审程序。但是,在一审、二审的审理过程中问题出在哪里,还有什么工作没有做好(例如;证据、鉴定、策略、程序、方法等等),如果这一问题解决不好,二审、再审的意义不大。能在复杂的情况下,分析您在一审、二审失利的问题出现在哪里,提供一条正确的、适合您的案件、可行的诉讼方向及策略,使您据挽狂澜,起死回生,还原案件本来的真实面目。 十;参与合同谈判、签订; 建设工程合同谈判、签订工作事关重大,关系整个建设工程合同是否能够顺利履行,关系到您的利益是否得到有力的维护。常言道:知己知彼 百战不殆。只有充分了解掌握对方的情况,才能有的放矢地进行。 对手的资质信誉、履约能力、准备条件、客观情况、外界因素等等问题,普通的律师、工程技师人员是很难地处理得好的。由于目前的社会诚信还不太理想,人们的道德水准问题,利用合同进行诈骗时有发生,稍不注意后果不堪设想。另外,由于本身的能力当面,对自己的权利条款和义务条款把握不好,为今后的合同履行埋下隐患。还有,谈判的技巧、方法也至关重要在三种计价标准中,约定价格标准是首选,市场价格排第二,定额标准最后选择。建设工程为未完工程的,应当根据已经完成的工程量和合同约定的计价标准来确定已完成的工程造价。如果合同为固定总价合同,工程未交付使用,承包人提交的竣工结算文件不完整导致无法结算的,不应起算工程款利息。施工合同无效的按照同期同类贷款利率确定利息标准。施工合同约定了利息标准(年利率24%以下受法律保护,24,,36是自然债务谢,超过36无效),该标准合法有效的,按着约定标准计算利息。施工合同未约定利息标准的,按照同期同类贷款利率确定利息标准。 在三种计价标准中,约定价格标准是首选,市场价格排第二,定额标准最后选择。设工程为未完工程的,应当根据已经完成的工程量和合同约定的计价标准来确定已完成的工程造价。如果合同为固定总价合同,工程未交付使用,承包人提交的竣工结算文件不完整导致无法结算的,不应起算工程款利息。施工合同无效的按照同期同类贷款利率确定利息标准。施工合同约定了利息标准(年利率24%以下受法律保护,24,,36是自然债务谢,超过36无效),该标准合法有效的,按着约定标准计算利息。施工合同未约定利息标准的,按照同期同类贷款利率确定利息标准 原告:承德xx建筑公司 被告:石家庄xx发动机配件厂 代理人:曹敏,北京工程律师事务所律师,电话:15801061959;【案情】2015年3月8日,被告石家庄xx发动机配件厂与原告承德xx建筑公司签订了一份建设工程施工合同,合同约定由原告包工包料承建被告的配件加工车间工程,合同暂定价款为566万元。施工期间,原告应被告的要求,对部分工程进行了变更,增加了工程量,由于原告疏于管理,没有及时办理工程签证。 2015年10月2日,工程竣工验收交付后,原告向被告提交工程竣工结算报告及资料,报价为700万元,被告认为报价缺乏事实依据,因此不予认可为。无奈原告诉至人民法院,要求被告支付工程款700万元。 法庭审理中,原告因为工程变更未形成书面签证,便以监理人员签认的工程量月报表、价格确认表累加作为计算工程量的证据,经质证,被告认为监理人员签认的工程量月报表、价格确认表不能作为结算依据,故不予认可,并要求法院进行鉴定【审理】法庭经审理认为:建设单位与监理单位之间是特殊的委托合同关系。监理人员签认的工程量月报表、价格确认表等,一般不直接作为工程结算的依据,但经建设单位授权或签认行为构成总表见代理的除外。被告的抗辩理由成立,对其要求鉴定的主张予以采纳。经法院委托鉴定,涉案工程造价为659万元。 法院遂判决,被告支付原告工程款659万元。 原告:黑龙江大庆xx建筑工程公司;代理人:曹敏律师,电话:15801061959;微信:caomin5168 被告:内蒙古鄂尔多斯xx房地产开发公司【案情】2010年9月9日,被告与原告按《示范文本》签订了建设工程施工合同。合同约定被告将自己开发的工程包工包料(大包)给原告施工,工程价款800元,工期为总日历天数180天。 由于施工地点偏僻,施工电力供应不足,原告提出修改专用条款“一周内非承包人原因停电造成停工累计超过8小时”修改为“累计超过4小时工期顺延一天”,被告同意。施工期间,供电公司线路维修,缩短每日施工用电,每周超过4小时以上,持续了10周以上。 2011年3月16日,工程延期竣工验收后,结算时,被告以原告工期延误造成损失,约定变更通用条款无效为由拒付工程尾款300万元,原告诉至法院要求被告支付尾款230万元【审理】法院审理认为:原被告双方签订的建设工程施工合同合法有效,应当按着合同约定承担义务享受权利。 根据民事意思自治原则,合同条款可由当事人协商确定,变更通用条款不违反法律规定。 本案合同有效,应按变更后的条款约定工期顺延,被告拒付工程款无据,应按调整后约定结算。 判决被告支付原告尾款300万元。  上诉人:xxx,女,1957年6月27日生,xx族, 住xx市东宁街吉兴小区2号楼5单元202室。 委托代理人:曹敏律师。北京工程律师事务所。电话:15801061959; 被上诉人:xxx,男,1952年10月17日出生,汉族,xxx市宏宇建筑集团有限公司董事长, 住吉林省xxx市xx街1701号上诉人不服吉林省吉林市中级人民法院(2009)吉中民二初字第xx号《民事判决书》,特提起上诉。上诉请求 1、请依法撤销吉林市中级人民法院(2009)吉中民二初字第42号《民事判决书》; 2、一审诉讼费用、上诉费用及因本案产生的一切费用均由被上诉人承担。事实和理由 吉林市中级人民法院(2009)吉中民二初字第42号《民事判决书》认定事实不清,适用法律错误: 一、原审人民法院将本案定性为民间借贷纠纷是错误的: 1、被上诉人与上诉人之间所发生的业务往来系被上诉人xxx作为董事长所代表的xxx市宏宇建工集团有限公司与xxx做为委托人所代表的xx市城市综合开发有限责任公司之间所发生的业务往来,系两个法人之间的业务往来,而不是被上诉人xxx与上诉人xxx两名个人之间所发生的民间借贷。 2、争讼的款项是xxx市宏宇建工集团有限公司与xx市城市综合开发有限责任公司之间所发生的工程款支付的形式问题,而并不是借贷纠纷,xxx的行为实际上是xxx市宏宇建工集团有限公司的行为。 二、原审法院对本案的事实认定不清: 本案中争讼的300万元款,被上诉人xxx在原审中称该笔款项已经作为工程款支付给了工程队,实际上是上诉人没有借款,因此根本不存在借款的事实;更谈不上利息的问题是xxx精心编制的一个陷阱、一个骗局,目的在于利用诉讼骗取上诉人的钱款。 综上,原审法院认定事实不清,适用法律不当,严重损害了上诉人的合法权益。请贵院支持上诉人的诉讼请求,以弘扬法律的公平与正义! 此致 吉林省高级人民法院 上诉人:xxx 2010年2月8日 行使建设工程施工合同解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权,是指合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使,发生合同解除的法律效果,因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲,不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示,就可以把合同解除。解除权人主张解除合同,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定(《合同法》第96条第2款)。行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事
原告:xx水利工程有限公司 代理人:曹敏律师,北京建筑律师事务所律师,电话:15801061959; 被告:xx水利局 【案情】2013年3月8日,被告与原告通过招投标签订了水利工程施工合同,将被告河堤工程发包给原告施工,包工包料,工程造价3000万元,竣工后结清。中标合同签订后备案。另行签订了一份让利合同,约定工程造价2600万元,并以此作为实际履行合同。竣工验收合格,因被告原因工程款迟迟不能兑现。原告诉至法院要求以中标合同3000万元支付工程款。庭审中,被告应按让利合同结算审理】法院经审理认为:招标投标法规定:招标人与中标人在招投标后应当根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,并不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中,原被告不履行中标合同,却又签订了一份与中标合同价款不一致的其他合同(虽然是真实意思表示并实际履行),背离了中标合同的实质性内容,违法了法律的强制性规定,不能作为结算依据。中标合同备案为有效合同,应作为结算依据,判决原告支付工程款3000万元。 《建筑法》第三十四条规定,投标人不得以低于成本价的报价竞标。但在招投标过程中,低于成本价投标或中标后让利的现象屡见不鲜。因建设工程施工低于成本价,必然会影响建筑质量,导致承发包人之间、承包人与材料商之间发生合同纠纷。各地法院对此指导意见也不尽相同。 《江苏高院意见》规定,中标合同约定的工程价款低于成本价的,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。 《山东高院意见》规定,在审理建筑工程欠款纠纷中,首先应依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算;但约定的价款明显超过或低于市场价的30%,致使双方利益严重失衡的,应公平合理地对约定价款予以变更。 《深圳中院意见》以是否必须招标为条件,区分出合同无效和撤销或变更两种不同法律后果。如果是依据招投标法必须进行招标的工程,经过招投标而签订的施工合同,承包人有证据证明工程价款低于成本价,可以主张合同无效。如果依据招投标法不是必须进行招标的工程,承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的,承包人可以在法定期限内要求撤销或变更合同。 《安徽高院意见》是各地法院中唯一对中标后让利的法律后果进行解释的。该意见也是以是否属于必须招投标来区分两种情况。承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的,属于对工程价款的实质性变更,应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款。 江苏高院:有下列情形之一的,合同无效:中标合同约定的工程价款低于成本价的。 深圳中院:按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程,经过招投标而签订的施工合同,承包人有证据证明工程价款低于成本价,主张合同无效的,应予支持。不属于《中华人民共和国国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程,建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的,承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的,应予支持。 安徽高院: 承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的,属于对工程价款的实质性变更,应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款。 山东高院:如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格,则违反了有关规章的强制性规定,可以根据当事人的请求变更或者撤销。 招标人发中标通知书后由于他人签订施工合同;招标人发中标通知书后由于他人签订施工合同;发中标通知书是合同的承诺,合同已经成立,如果招标人发中标通知书后由于他人签订施工合同,是违约行为,应当赔偿承包人因此受到的损失,包括承包人履行合同后可以获得的利益。 中标通知书发出后,招标人或中标人拒绝签订施工合同的,除中标无效外,受损失一方要求相对方承担违约责任的,应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十九条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的,该建设工程施工合同为无效合同,应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。 经过招标投标的项目,发包人与承包人签订两份合同的(即所谓“黑白合同”),在双方因工程款结算发生纠纷时,应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。  原告:贵州黔南都匀包工头王某某; 诉讼代理人:曹敏律师(北京建设工程律师事务所律师,电话:15801061959,微信:15801061959;曹律师在北京、东北等地的建委机关、勘察设计、施工企业、监理公司、质量监督、招标投标、结算审计、鉴定检测等单位工作了二十年多年,有着大量丰富的工程建设实践经验,国家注册监理工程师、建造师、造价师,专门处理各类建设工程纠纷案件,是真正的、权威的、最专业的工程律师,为广大委托人挽回了损失,争得了利益被告:贵州省黔南州xx房地产开发有限责任公司; 法定代表人:张某某,公司董事长;原告:李xx,甘肃xx地区xx市,包工头; 被告:甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司; 法人代表:杨xx,公司董事长; 诉讼代理人:曹敏律师,北京建筑工程律师事务所律师,电话:15801061959【案情】2013年8月6日,被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司准备把自己开发的三期工程其中的两栋高层对外进行发包。原告包工头甘肃xx地区xx市李某得知这一信息后,通过他的同学王xx找到被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司的法人代表公司董事长杨xx 要求把工程承包给他。由于包工头甘肃xx地区xx市李某没有建设工程施工资质,需要借资挂靠。这时被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司的法人代表公司董事长杨xx 给包工头甘肃xx地区xx市李某介绍了甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司董事长何某某,要求李xx挂靠到甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司,李xx于是向甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司借资挂靠交付管理费。 经过招标,投标,中标后,被告甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司与原告包工头甘肃xx地区xx市李某(以甘肃xx地区xx市建筑工程有限责任公司的名义)签订建设工程施工合同。施工合同约定如下:1、工程质量:合格;2、工程工期:2013年10月8日至2014年10月8日;3、工程范围:土建、上下水、暖气、电照、电梯、装修;4、工程规模:每栋高层15000平方米,十八层,共30000平方米;5、工程价款:固定价款,每平方米1500元,共45,000,000元;6、工程款支付方式:基础平口支付工程总造价的15%,主体封闭支付50%,上下水、暖气、电照、电梯、装修全度结束,经过竣工验收合格,支付到96%,剩余4%作为工程保修金;7、工程变更:出发包人自身及不可抗力原因外,其他一切风险均有承包人承担;8、违约责任:发包人不按照合同约定支付工程款每天承担5000元违约金。承包人不按照合同约定交工每天承担5000元违约金。工程质量不符合图纸、合同、规范要求承包人要无偿返修,工期不予顺延,给发包人造成的损失由承包人承担;9、履约保证金:根据发包方招标文件要求承包人交付200万元人民币。 施工合同签订后,承发包双方均按合同要求履行自己的义务。在合同履行过程中,由于天气原因、建筑材料物价上涨原因、承包人李xx自身管理原因、劳动力市场人员紧张原因,实际每平方米造价达到2000元以上,承包人李xx感觉到这样下去必亏无疑。找到发包方甘肃xx地区xx市房地产开发有限责任公司要求变更工程价款的结算标准,发包方没有答应。承包人李xx诉至法院。李xx主张自己是包工头,没有资质,施工合同无效,应当据实结算,要求发包人按每平方米2000元结算,总造价为6000万人民币,除了支付的3000万以外,还应支付3000万元【审理】法院审理认为,合同无效,但是该建设工程经过验收并且合格的,应当参照施工合同约定的工程价款的计算方法计算工程款。但是工程承包人没有获得比施工合同有效时更多的利益。判决承包人按约定每平方米1500元支付工程款,扣除支付的3000万和180万保修金,支付1320万人民币。  原告:吉林省长春市xx市包工头李某某; 被告:吉林省长春市xx科技有限责任公司;法人代表:林某某,公司董事长; 诉讼代理人:曹敏律师,北京建筑工程律师事务所律师,电话:15801061959.微信:15801061959;案例】笔者(北京建筑工程律师曹敏)代理了青海省xx市的一起建设工程施工合同纠纷案件,问题的关键是甲乙双方没有签订任何书面合同,口头约定事后不认可,产生纠纷,笔者根据合同法规定提出代理意见,得到法院采纳。参照合同约定支付工程价款的含义,是比较、参考,不是按照,是法官的自由裁量。建筑律师教您没有书面合同,但是一方履行了合同主要施工义务,另一方履了主要的价款支付义务,对方接受的,合同成立,按订立施工合同时工程所在地平均价格履行合同法36、109北京建筑律师整理原告:南昌xx建筑工程公司 代理人:曹敏,北京工程律师事务所律师,电话:15801061959; 被告:南昌xx城市开发公司 被告:南昌xx建设公司【案情】2007年1月9日,被告南昌xx城市开发公司与被告南昌xx建设公司签订了中标建设工程施工合同,合同约定将自己的综合楼工程发包给被告南昌xx建设公司,包工包料。同年1月22日,被告昆明xx建设公司与原告昆明xx建筑公司签订施工合同,约定被告南昌xx建设公司将其所承包的工程交由原告承包施工,其收取工程结算总价3%的管理费。 工程竣工验收合格,因拖欠工程款。争议较大原告诉至法院要求二被告支付工程尾款980万元【审理】法院经审理认为:被南昌xx建设公司将承包的工程全部转包给原告施工,违反了法律的禁止性规定,故双方签订的合同无效。 合同无效后工程质量合格,被告南昌xx建设公司应对原告参照合同约定工程价款支付工程款。被告南昌xx建设公司要求按合同约定扣除3%的管理费,因双方合同无效,其主张没有相关的法律依据,依法不予采纳。 被告南昌xx城市开发公司未欠付被告南昌xx建设公司工程款,故不应承担支付责任。 判决被告南昌xx建设公司支付原告工程尾款人民币980万元【案情】2016年笔者在河南代理了一个案件,被告利用自己是建设单位发包人的强势地位,在没有经过原告同意的情况下,将发包给原告工程中大部分工程,又分包给他的朋友,经过协商没有达成一致,原告无奈要起诉发包人。原告委托笔者代理此案。笔者通过现场勘查,审查了所有图纸、材料等认为:被告在未经原告同意情况下,擅自把工程又包给第三人,严重地侵害了原告的权益,违法了合同约定的义务及诚实信用原则,原告合同目的不能实现,被告构成根本违约。诉讼请求是解除合同,要求被告承担因被告违约(解除合同)造成的机械租赁费、工资、资金利息、半成品及可得利益损失。案件取得了不错的结果。 建设工程施工无效合同,工程质量也要符合国家强制性标准,否则不能按有效处理。施工合同没有书面合同不一定无效,根据合同法 第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。施工合同没有书面合同不一定无效。 建设工程施工合同无效,尚未竣工验收,合同终止履行后,承包人扔应承担保修责任,扣除保险金。建设工程施工合同无效,尚未竣工验收,质量不合格,承包人过错造成的,应当向发包人赔偿损失。 建筑律师谈无效合同管理费是否有效:法律、行政法规禁止借资挂靠、转包、违法分包,因此借资挂靠、转包违法分包管理费约定无效。实际施工人没有支付义务。建筑律师谈实际施工人无效损失赔偿,实际施工人没有资质与发包人签订施工合同,对合同的无效发包人也有过错,应当各自承担合同无效的过错责任。施工合同无效没有约定造价标准应当包括间接费和利润。 合同无效验收合格发包人请求参照约定支付工程价款应予支持参照约定支付工程价款是合同无效的折价补偿不是有效处理。施工合同无效折价补偿赔偿损失。施工合同签订后未履行前被确认无效按缔约过失处理。 施工合同未履行完被确认无效应停止履行、折价补偿、赔偿损失。建设工程施工合同无效,未经过竣工,未验收的情况下,承包人请求发包人支付工程款的,法院不予支持。施工合同无效,验收合格参照约定支付工程价款,不是赋予承包人可以选择定额标准或据实结算,除非双方有约定。多份施工合同无效(例如黑白合同均无效、借用资质的多次签订的合同等),应按实际履行的合同结算工程款。 建设工程施工承包人超越资质等级承包工程的,建设工程施工合同无效,工程竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。合同法52;解释1、2;证据规则2;个人合伙借用有资质的建筑施工企业名义,出资实施工程建设,与发包人签订施工合同,违反法律禁止性规定,施工合同无效。庭审结束前未取得立项、施工许可手续,施工合同无效。 建筑律师谈承包人将主体工程的施工分包给他人的,分包合同无效。建设工程施工合同无效,尚未竣工验收,质量不合格,发包人过错造成的,应当向承包人支付工程款。建设工程施工合同无效,尚未竣工验收,质量合格,按约定支付工程款。合同无效,垫资条款自然无效。合同有效,垫资条款有效。 建设工程施工合同无效,尚未竣工验收,质量不合格无法使用,应拆除,返还已经支付的工程款。工程合同无效,验收不合格,承发包双方要承担各自责任。施工合同履行完后被确认无效验收不合格返修仍不合格不支付工程款。施工合同履行完后被确认无效,工程竣工验收合格的,按约定支付工程款,但仍要承担其他法律责任。约定工程质量保修期低于法定保修期的无效。因为违反了《建设工程质量管理条例》行政法规的最低保修期强制性规定。 承包人提交了竣工结算报告,多数情况下发包人逾期不予答复,由此产生的结算纠纷为数不少。逾期未答复,视为认可竣工结算报告的条件,各地法院基本大同小异。 最高人民法院“关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函”(下称《最高法院复函》)中明确,适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。 工程施工合同当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可该竣工结算文件的,按照合同约定处理。承包人请求按照约定该竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。 如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效?施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。 前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。 建设工程规划许可证、建设用地规划许可证未办理是否影响施工合同效力? 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。” 第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续建设工程规划许可证、建设用地规划许可证未办理是否影响施工合同效力的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”在一审法庭辩论终结前当事人办理了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的,根据民法“法无禁止即可为”的法理,施工合同效力不受影响【案情】2015年8月,被告吉林省长春市xx科技有限责任公司计划扩建厂房,原告吉林省长春市xx市包工头李某某通过朋友得知这一消息后,通过关系找到被告吉林省长春市xx科技有限责任公司的董事长法定代表人林某某要求承包该工程。原告吉林省长春市xx市包工头李某某由于多年在建筑工程施工领域承包工程多年,认识了建委等相关部门的很多人,承诺建委的一切手续都由他来负责.由于被告吉林省长春市xx科技有限责任公司的董事长法定代表人林某某法律意识不强,资金紧张,感到原告吉林省长春市xx市包工头李某某这回帮了他的大忙,于是在没有对原告吉林省长春市xx市包工头李某某进行充分调查了解的情况下,没有签订任何书面合同,在原告吉林省长春市xx市包工头李某某只是口头地承诺全部垫资,竣工验收再支付工程款,被告在2015年9月10日匆忙地将10000平方米的工程交给原告吉林省长春市xx市包工头李某某施工。 时间到了2016年9月份,施工进行到主体封闭,局部抹灰后,原告吉林省长春市xx市包工头李某某由于自筹资金没有到位,无法再垫资施工了。于是原告吉林省长春市xx市包工头李某某找到被告吉林省长春市xx科技有限责任公司的董事长法定代表人林某某要求支付工程款,否则就停工。被告吉林省长春市xx科技有限责任公司认为,你已经承诺垫资施工完毕,现在拒绝施工是没有理由的,双方协商未果,原告吉林省长春市xx市包工头李某某诉至法院,要求原告支付工程款及有关诉讼费用。由于原告没有得到工程款就到政府闹事,扬言不给工程款待在工地就不走,看看谁能挺住【代理】当地人民法院接到原告吉林省长春市xx市包工头李某某的起诉后进行了立案。在规定的时间内将起诉状副本送达被告吉林省长春市xx科技有限责任公司。被告接到起诉状副本后,感到问题的严重性,于是通过多家对比聘请笔者代理此案。笔者首先对案件情况进行了研究,通过对案件的研判发现虽然案件不大,但是涉及的问题非常多。于是笔者做了一下工作: 1、进行现场勘查确定工程进度、工程质量。没有搞过基础中间验收、没有进行主体结构验收检测; 2、走访了工程所有相关人员; 3、查看了图纸(没有公章、没有审查、没有会审); 4、没有任何资料,没有任何协议,只有部分往来账。 通过以上工作笔者认为本案虽然没有书面施工合同,但是已经形成了事实合同关系,由于包工头李某某没有施工资质所以是无效的合同关系,应当据实结算,不能取费。 2、原告吉林省长春市xx市包工头李某某等到政府闹事没有任何法律依据,给政府提交了一份实际施工民事纠纷的情况说明。 3、由于原告吉林省长春市xx市包工头李某某既不继续施工,又不撤出施工现场,后续施工单位不能进场,给被告吉林省长春市xx科技有限责任公司造成巨大损失,笔者代理被告进行了反诉。 4、根据 2012年新民事诉讼法第一百条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。的规定,原告不撤出施工现场的行为是没有任何事实与法律关系的,于是申请行为保全,要求原告撤出施工现场,得到了人民法院的支持。人民法院裁定原告无条件撤出施工现场【审理】人民法院根据原告吉林省长春市xx市包工头李某某的申请对施工完毕的工程量进行工程造价鉴定。进行了现场勘查,但是人民法院没有开庭对合同效力、工程造价结算标准是否有约定、如何计算工程款的涉及的法律问题进行质证。在鉴定机构行使了审判权,以鉴代审的情况下出具了鉴定意见初稿,笔者提出异议后至今没有答复。后来鉴定机构根据《吉林省建筑工程计价定额》JLJD-jz-2014、《吉林省装饰工程计价定额》JLJD-zs-2014、《吉林省安装工程计价定额》JLJD-az-2014、《吉林省建筑工程费用定额》JLJD-FY-2014等规定对涉案工程进行了鉴定,鉴定机构随意进行了各种取费,工程造价高达1600万。 开庭审理时候,笔者提出如下代理意见; 1、本案原告吉林省长春市xx市包工头李某某没有施工资质,没有书面合同,形成的事实施工合同无效; 2、工程质量是否合格是支付工程款的先期条件,目前没有任何证据证明工程质量是否合格,保证工程质量合格是施工人的法定义务,原告应当举出工程合格的证据; 3、人民法院在没有对有无约定、合同效力、结算标准、鉴定标准等涉及案件的基本事实的主要证据进行质证的情况下,鉴定机构以鉴代审,出具的鉴定意见是违反民事诉讼法关于证据必须经当庭质证才能作为认定案件事实的依据; 4、原告没有施工资质,因此不能适用鉴定机构采纳的上述4个定额,上述定额是适用有资质的施工企业的; 5、综上所述,鉴定材料没有质证,原告没有资质不适用鉴定意见,没有证据证明工程质量合格具备工程款支付条件,原告主张工程款没有事实和法律依据,应驳回诉讼请求【判决】人民法院主持了调解,我方不同意调解,原告感到没有胜诉希望,主动申请撤诉。【】笔者代理甘肃xx工程纠纷案件,总结如下;当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 笔者(北京建筑工程律师事务所曹敏律师)在2016年成功代理了新疆的一起就是刚才施工合同效力纠纷案件企业主张未取得土地使用权、建设工程规划许可证、施工许可签订的施工合同然无效法院采纳了笔者的代理意见未取得土地使用权、建设工程规划许可证、施工许可签订的施工合同不必然无效,因为没有法律、行政法规对此有规定。 违法管理型规定,非效力性规定的有效。为建设工程竣工前,并非竣工后和诉讼期间。因此竣工后和诉讼期间取得相应资质,合同仍然无效。 法定代表人签字不是施工合同生效的必要条件。【案情】2015年6月9日,被告贵州省黔南州xx房地产开发有限责任公司准备把自己开发的两栋高层住宅向外以招标投标方式发包, 原告贵州黔南都匀包工头王某某通过朋友得知这一消息后找到被告贵州省黔南州xx房地产开发有限责任公司董事长张某某要求承包该工程。双方约定 原告贵州黔南都匀包工头王某某需要借到一家有资质的建筑工程施工企业挂靠,以该施工企业的名义进行招投标,并签订施工合同。 通过协商让原告贵州黔南都匀包工头王某某找几家施工企业进行陪标,通过围标 原告贵州黔南都匀包工头王某某内定中标。被告贵州省黔南州xx房地产开发有限责任公司说为了规避少交各种建设费用,要求把中标合同价格定得低些,另行签订施工合同进行结算。中标合同签订后,被告贵州省黔南州xx房地产开发有限责任公司与原告贵州黔南都匀包工头王某某又签订了一个价格合理的并且实际履行的施工合同。原被告双方按后签的合同履行,工程竣工后,双方为结算标准产生纠纷。经过多次交涉未果,原告贵州黔南都匀包工头王某某无奈诉至法院,要求被告贵州省黔南州xx房地产开发有限责任公司按后签的合同进行结算,并按此支付工程款【审理】在准备起诉阶段,原告贵州黔南都匀包工头王某某聘请笔者代理此案。接受代理后笔者进行了一下工作。勘察施工现场,掌握施工进度,掌握工程质量情况,掌握工程是否使用与所有工程相关人员接触了解掌握工程施工合同履行情况;通过审查招标投标文件,了解招标、投标、中标、合同签订、备案等情况,分析涉案工程招标投标是否合法,中标备案施工合同是否符合法律规定;审查另行签订的施工合同,是否是双方的真实意思表示,是否得到了实际履行,计价标准是否有约定;通过审查图纸、会符合要求;基础、主体、结构是否验收,分项、分部工程、单位工程是否验收;工期是否存在延误情况; 根据以上的准备情况,笔者认为,涉案工程招标投标中标签订的施工合同是无效的。内定中标违反了招标投标法公平原则;低价中标是为了规避国家规费是损害国家利益;借资挂靠中标违反建筑法和建设工程质量管理条例;多家围标中标行为是违反招标投标法的串标行为;综上中标备案合同是无效合同,并且没有实际履行。后另行签订的施工合同是双方的真实意思表示,并且得到了实际履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。【案情】原告:广西自治区某某建筑工程有限责任公司;法人代表:李某某;诉讼代理人:曹敏律师,北京建筑工程律师事务所律师,电话:15801061959;被告:广西某某开发有限公司;法人代表:张某某;2014年12月11日,被告广西某某开发有限公司准备建设生产车间,与原告广西自治区某某建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同,将工程施工任务交给原告施工。合同签订后,原告正准备组织施工,当地建设行政主管部以被告未取得行政规划许可证等审批手续为由通知原被告不得进行施工。为此原告找被告交涉,被告表示短期内无法取得规划许可证。原告要求被告赔偿损失,遭到拒绝。无奈原告提起诉讼,要求确认合同无效和赔偿损失【审理】案件经过法院审理认为,被告未取得建设工程规划许可证即与原告进行工程发包建设,违反了法律的强行性规定,双方签订的施工合同无效。施工合同无效不得再履行因法律规定工程规划审批手续由建设单位负责办理,故被告对此存在过错,应当承担合同无效给原告造成的直接和间接损失。【案例】申请起诉诉讼建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉【案例】申请建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉【案例】申请建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉【案例】申请起诉诉讼建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉【案例】申请建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他【案例】申请建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉【案例】申请起诉诉讼建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉【案例】申请建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉【案例】申请建设工程司法鉴定、工程检测启动方式纠纷请精通建筑律师权威工程律师处理再审上诉抗诉申诉
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