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【案例】北京建筑律师谈建设工程纠纷案件质量保修鉴定
作者:北京建筑律师    分类:北京建筑律师工程质量案例中国建筑工程律师    时间:2019-2-7 14:48:15    浏览:371次
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    人民法院准许鉴定后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等事项。在诉讼中委托进行的司法鉴定,无论是当事人申请,还是人民法院依职权启动的,委托人均为人民法院。关于委托人与鉴定之间具体如何沟通,应遵守有关鉴定的规范性文件。012年12月1日,中国建设工程造价管理协会发布《建设工程造价鉴定规程》(CGCCA/GC8-2012),这是首个关于建设工程案件司法鉴定的行业标准。2014年3月17日,司法部办公厅司办通〔2014〕15号文批准了《建设工程司法鉴定程序规范(SF/ZJD0500001-2014),涵盖了鉴定依据、鉴定资料、鉴定委托、鉴定程序、鉴定结等方面的问题,对于工程鉴定工作具有重要的指导意义。依据《建设工程司法鉴定程序规范》第4.1.2条规定,司法鉴定机构接受鉴定委托,应要求委托人出具鉴定委托书,委托书应载明委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项和鉴定要求,委托人的名称等事项。安装工程质量评定等部分,故在当事人提交了工程质量评定文件后,应当审查该文件对应的工程范围,例如对地基基础工程质量合格的评价,不能代表其他分部工程的质量评定合格。我们所说的不予准许鉴定仅就是质量评价文件对应的工程范围而言的。《山东省高级人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第37条规定,建筑工程质量一般应以建筑工程质量监督检验部门出具的质量评定文件作为标准。对当事人提出的对建筑工程质量评定文件重新鉴定的申请,一般不予支持诉讼中,如果当事人对建筑工程质检部门出具的质量评定文件有异议,应告知当事人向该质检部门申请处理,在质检部门处理期间,可以裁定中止诉讼,如质检部门不予处理,视为当事人举证不能,对当事人的异议不予认定。工程竣工验收合格后,承包人起诉要求支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。如果发包人提出异议的目的在于抵消或者减少工程价款,对其鉴定的申请一般不应准许。原因在于竣工验收通常是由发包人组织建设工程各质量责任主体,通过规定的程序进行的。竣工验收合格说明包括发包人在内的各方责任主体对工程质量合格是认可的,故在工程质量合格的情形下,承包人有权诉请工程价款。承包人在诉讼中提供了竣工验收合格证明,已经完成了举证责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第16条规定,“建设工程竣工验收合格后,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求鉴定的,人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收,承包人要求支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的,人民法院应予支持。”《高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第8条规定,“如何把握工程质量鉴定程序的启动?要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人也为擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。”合同约定送审价条件,发包人逾期审核或者答复,法院不应启动造价鉴定,应当按照承包人主张按着送审价确定工程价款。施工合同当事人双方根据《施工合同解释》第二十条,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复的,按着约定处理。承包人请求按着竣工结算文件结算工程价款的,应予支持(发包人的约定义务)。无法确定工程款计价标准而必须鉴定时,一般以市场价格为依据。依据《合同法》第62条第二项,当事人就合同价款或者报酬约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,按着订立合同的时候的履行地的市场价格履行。不仅合法,接近建筑工程的实际造价成本,对当事人更加公平。定额标准不能跟上市场变化。以上不仅适合当事人之间的结算,鉴定机构在鉴定时候,法院审理案件时候都要以此为准。《施工合同解释》第二条,建设工程施工合同无效,但建设工程经过竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。,当事人约定了按照固定价结算工程价款的。依据《建设工程施工合同纠纷案件解释一》第二十二条规定,当事人约定了按照固定价款结算工程款的,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。该条适用于两种情形;其一,约定的为固定总价,现工程已经竣工,应依约定确定工程价款。如果工程在施工过程中发生了一些变更、签证或者索赔,而这些变更、签证或者索赔没有包括在施工合同约定的事项范围内的,如果双方对此有争议,应视情况决定是否需要进行鉴定。其二,约定的为固定单价,现工程已经竣工,且工程量(建筑面积)可以确定,应依约定固定单价乘以工程量计算得出工程价款。但是,如果工程量通过现有证据难以确定的,则应考虑进行鉴定。工程造价司法鉴定评判标准对于工程款纠纷案件,工程款数额的高低与工程造价直接相关,而工程造价能否确定,关键看当事人是否提供了合法有效、可以作为认定事实依据的证据。一般认为,下面情形无需进行工程鉴定。1,有已经完成工程造价或者结算造价的书面证据,且双方代表已经签订确认。比如在工程竣工的情形下,承包人提交了竣工结算报告后,发包人对工程结算数额予以认可,或者发包人对工程结算报告进行了核减,承包人予以认可的,或者发包人已经委托第三人进行了审核。对于审定文件发包人和承包人均认可的。有如,建设工程施工合同解除后,双方就完成的工程量及工程造价能够达成一致的。2,合同约定逾期不完成结算审核,视为认可结算结果,或者约定不对审核意见提出异议,视为认可审核意见的,有证据证明已经发生了约定的情形。3,合同约定以审计结论作为结算结果,审计结论已经作出,且审计结论不违反法律顾问规定或者合同约定的。人民法院应当严把工程鉴定的启动条件建设工程鉴定时间长、本高,除非不鉴定不能查出相关事实,否则不能轻易启动鉴定。不鉴定可以查明案件事实的,不应进行鉴定,对部分事实进行鉴定即可查明事实的,不应对全部事实进行鉴定。根据《民事诉讼法》第76条和《民事诉讼法解释》第121条规定,当事人可以向人民法院申请鉴定,但是否准许,人民法院应结合“申请鉴定的事项与待证事实有无关联、鉴定的事项对证明待证事项有无意义”进行审查,另外,虽然鉴定意见是属于证据的一种,原则上应当由当事人举证,但鉴于建设工程施工合同纠纷案件负责程度高,对鉴定的依性较大,即使当事人未申请鉴定,人民法院认为专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定,及人民法院依职权委托鉴定的情形。虽然《民事诉讼法》规定了当事人申请和人民法院依职权委托这两种鉴定启动方式,但以当事人申请为原则,人民法院人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证
所谓质证,是指当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性,真对证据有无证明力和证明力大小,进行说明和辩论的过程。质证虽然是当事人对对方证据反驳的过程,但也是法官通过诉讼各方反驳或者攻击对证据予以审查,从而对案件事实进行判断和裁决的过程。从诉讼活动的角度来看,质证环节是使得以利用司法权对鉴定意见这一证据进行审查,使法官回归为裁判者,防止以鉴定代替审判的重要手段。工程鉴定依据选择不当如工程造价鉴定中,采用何种定额,采用那年的定额,采用何种计算依据,会直接影响鉴定结果。确定计算依据,应当以当事人约定为前提和基础,当事人没有约定的,参照市场价格进行,同时还应当考虑双方利益平衡。司法解释一,第十六条,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按着约定结算工程款。因设计变更导致工程质量或者工程量标准发生变化的,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准和计价方法结算工程价款。实践中,当事人对约定理解不准确,或者不考虑合同约定一律采用定额进行鉴定的情形。法官怠于对当事人鉴定事项进行审查鉴定范围,涉及鉴定的工程量,对鉴定期间影响大,工程鉴定周期长,成本大,应当慎重考虑。不鉴定就能查明案件事实的,就不需要鉴定。对部分事实鉴定就可以查明案件事实,就不必要全部进行鉴定。如建设工程施工合同纠纷案件司法解释一第二十二,三条规定,就是慎用鉴定的体现。实践中,有的法官怠于对当事人申请的鉴定事项进行审查,直接依照当事人的申请委托鉴定,或者对鉴定的事项描述不清,导致无法实现鉴定的目的,也有的鉴定机构和鉴定人员随意超出鉴定范围,超额收取鉴定费用。工程鉴定机构管理混乱根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部《司法鉴定程序通则》《司法鉴定机构登记管理管理办法》《司法鉴定人管理办法》的规定,司法鉴定机构应当具备司法鉴定资格鉴定人必须持有合法,有效的司法鉴定人执业证,当前司法部仅对法医,物证,声像类鉴定发证。形成工程鉴定机构多头管理的局面。工程造价鉴定司法鉴定的三套管理体制:1,依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定程序通则》规定,由司法行政主管部门核准的司法鉴定机构开展的造价司法鉴定。 2,依据《人民法院的对外委托司法鉴定管理规定》《最高人民法院对外委托鉴定,评估,拍卖等工作规定》的规定,由人民法院核准载入名册的鉴定机构和鉴定人做的鉴定。3,依据建设部《工程造价企业管理办法》规定的造价咨询机构在等级许可范围内作的造价咨询鉴定。建设工程施工合同纠纷案件的争议内容往往具有复合性,同一案件,可能即需要造价鉴定,又需要质量鉴定,或者质量鉴定和修复方案,修复费用鉴定综合在一起,需要委托两家或者两家以上的鉴定机构进行鉴定。如何回避以鉴定代替审判由于建设工程鉴定专业性强,负责程度高,技术问题和法律问题交织在一起,如果法官不能有效地行使审判权,容易出现过分依赖鉴定意见,以鉴定意见代替审判权的问题。
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