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【案例】黑白合同的效力问题案例北京建筑律师北京工程律师中国建筑工程律师专业建筑律师专业工程律师
作者:北京建筑律师    分类:北京建筑工程律师建筑工程施工合同纠纷案例    时间:2019/10/23 15:10:58    浏览:153次
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    《建设工程司法解释(一)》第 21 条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该条维护了《招标投标法》的权威,规定了建设工程领域较为常见的黑白合同的处理原则,为司法实践明确了尺度,取得了较好的效果。随着建设工程实践的不断发展,实践中对于如何判断“实质性内容不一致”存在争议,在自主招标、自主备案、明标暗定情形下黑白合同的效力如何认定也成为审判中较为困难的间题。如何妥适平衡当事人的合同变更权与国家、社会、他人的利益,成为建设工程合同领域迫切需要解决的难题 (-)黑白合同的效力认定黑白合同,也称阴阳合同,即发包方与承包方就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中一份是中标合同,另份是内容与中标合同不一致的合同,前者称为白合同,后者称为熙合同。目前立法中并无黑白合同或阴阳合同这一术语,供在建筑市场上却普遍存在,其形成原因是多方面的:一是目前建筑市场克争激烈,建设方处于优势地位,不少建设方利用自身的地位优势,对施工方提出种种苛刻的要求,而施工方为了生存克争而答订补充协议,接受不平等的条件。二是发包方和承包方为了其同利益串诵,规避招投标及行政监管的原因。如建设方和合同中抬高价格。黑白合同在实践中的问题主要包括以下方南1.强制招投标的项日情形所谓强制捐标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。《招标投标法》第3 条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的期察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(-)大利基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项 H;()全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项日的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项日的范围有定的,依照其规定。”第4 条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”对于强制招投标的工程未经过招投标程序签订的施工合同,根据《合同法》第 52 条的规定,该合同因违反法律的强制性规定而无效。对于强制招投标的工程经过了招投标程序签订了建设工程施工合同并经备案,在备案合同之外另行签订了一份施工合同,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,此时符合《建设工程司法解释(一)》第 21 条的规定,招标备案的合同有效并作为工程价款的结算依据实践中争论较大的是强制招投标的范围如何确定,特别是商品房是否属于强制招投标的项目,各地法院对此认识并不统一。《招标投标法》第3 条授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定必须招投标的具体范围和规模标准。2000 年国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(简称3号令)第3 条规定:商品住宅包括经济适用住房属于《招标投标法》第3 条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。对于商品房未经招标签订的建设工程施工合同的效力如何认定?对此存在两种观点:第一种观点认为,地方政府对商品房招投标予以放宽的,未经招投标不影响建设工程施工合同的效力。例如江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准为变更中标合同的实质性内容?对此存在不同观点:第一种观点认为,主要建筑材料价格变动属于因客观原因导致的变动,应认定为正常的合同变更。第二种观点认为,主要建筑材料价格变动属干商业风险,当事人在订立合同时应当有所预料,故应认定为实质性变更。我们认为,如果主要建筑材料变动达到情事变更的程度,双方另行签订协议属于合同中正常的变更,不应认定为黑白合同情形。“黑白合同”的司法适用规则解决了一般建设工程施工合同领域的问题但随着政府与社会资本合作(PP)、“一带一路”建设、电子招标的不断发展黑白合同适用中仍然面临许多新的问题,表现为:一是P 项目中的黑白合同问题。PP 项目大多为事先选定投标人,在工程建设中多为“两标并一标”对此可能面临被认定为串标而导致合同无效的风险。二是“一带一路”中国际标的黑白合同问题。我国司法实践中对于强制性和非强制性的招投标作了区分,但“一带一路”国家中并非完伞采此标准,对黑门合同的适用需要根据不同的法域进行判断。三是电子招投标中的黑白合同问题。随着电子招投标的不断推进,电子标书与书面标书不一致如何处理尚不明确。这些问题都需要我们进一步研究。黑白合同系建筑市场不规范的产儿,应当从改革招投标程序、严格招投标执法、完善建筑市场诚信体系建设等方而入于,个理确定强制招投标的范围,理顺政府与市场的关系,逐步消除建筑市场“黑一白”乱象发牛
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