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造价鉴定
根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262 -2017)及《建筑法》的规定,工程造价鉴定为鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托,在诉讼或仲案件中,运用科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。所谓鉴定意见,是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题,通过鉴别和判断后作出的书面意见,如常见的笔迹鉴定、工伤鉴定。
鉴定意见并非如书证可以直接反映事件的状况,其申请、质证、认定均具有相当的复杂性。若存在具备真实性,、关联性、合法性的其他书证、物证、电子证据等证据类型,可证明应证明的事实,尽可能不采用鉴定意见。在建设工程诉讼或仲裁中,建设工程造价鉴定是确认工程价款的最后手段。因为建设工程具有专业性和复杂性,其工程造价由多种因素决定,双方当事人对于罚款、过程指令和签证、技术优化都可能存在争议,若采用建设工程造价鉴定确定工程价款,其鉴定结论与实际成本存在一定的差距。
一般而言,建设工程造价鉴定由当事人自主中请,特殊情况下由法院依据职权启动。在实践中,一般是承包人由于工程价款结算阶段始终与发包人存在异议,无法协商达成一致意见,为避免工程价款问题久拖不决,而向法院提起诉讼。但因为建设工程的标的额大、专业性强,而法官作为法律工作者无法就工程造价问题予以专业性评价,于是对于建设工程价款争议在前 期调解无效后委托第三方造价鉴定机构予以鉴定,以鉴定机构提供的鉴定意见为重要的审判参考,从而产生“以鉴定代替实质审判”的效果。
风险提示
1,鉴定期限长。承包人将发包人诉至法院的主要原因即为发包人与承包人未能就建设工程价款达成一致或因流程等原因始终未能推进已竣工工程完成结算,希望通过法院定分止争,尽快结束工程结算工作,完成建设工程价款的确认。根据《司法鉴定程序通则》第28条规定,司法鉴定的最长时限为60日。理论而言,若将建设工程结算价款争议提交司法鉴定,可迅速得出专业鉴定意见,从而作为诉讼的支撑依据。但在实践中,因为工程建设鉴定涉及繁杂的过程资料,包括招标文件、投标文件、建设工程施工合同、双方工程联系单、会议纪要、图纸会审记录等各类文件,且在鉴定过程中极有可能存在补充材料的情况,如在鉴定索赔金额时,往往会要求承包人提供基础资料。建设工程提交鉴定时,往往不仅单纯鉴定其工程造价,还需要进行质量鉴定以明确是否符合合同约定标准,进行工期鉴定以明确是否存在工期延误。因而,在实践中极少有鉴定机构在 60日内提出鉴定意见,建设工程超期已是正常现象。承包人本意是节省时间以司法途径确认最终工程价款,但在现实中因为建设工程造价鉴定的期限极长,反而拖延了最终工程价款的确认时间。
2.诉讼成本高。建设工程施工合同纠纷属于典型的财产类案件,根据《诉讼费用交纳办法》第13条规定,诉讼费用按标的额阶梯收款,如超过 2000万元的部分,按照o.5%交纳。鉴于建设 T程的造价高、标的额大,即使按照o.5% 交纳诉讼费也是一项沉重的经济成本。建设工程施工合同司法鉴定同书证,物证等司法鉴定不同,书证、物证等司法鉴定有省级行政部门的指导性价格,如《福建省物价局、福建省司法厅关于进一步规范司法鉴定收费项目和收费标准的通告》明确劳动能力鉴定费用为800元,护理依赖程度评定鉴定费用为 元。但检索福建省司法鉴定收费标准发现,目前福建地区尚无统一的建设工程造价鉴定收费标准,因此鉴定费用根据具体的鉴定要求而有所不同。申请建设工程造价鉴定的多为承包人,承包人因发包人借结算未完成拖延付款导致其资金短缺而被迫提起诉讼,但在诉讼中要按标的额交纳高额的诉讼费用且为明确涉争工程的具体价款往往需要申请对涉争工程予以造价鉴定,承包人的处境会更加困难。
3.举证困难。根据《民事诉讼法》第 64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。建设工程施工合同纠纷不是法定的举证责任倒置的案由,因此承包人需要提供证据支撑其诉请:且在造价鉴定中,鉴定机构也需要承包人提供支持其诉请的价款的材料。对于承包人而言,因发、承包人的地位原因,承包人证据不充分的情况极其常见。例如,承包人已向发包人报送过程签证单,但发包人拒绝签收。又如,发包人向承包人口头下发指令,要求承包人对某围栏拆除按新要求建造新的栏杆,后续承包人向发包人发出工程联系单请求确认时,发包人拒绝确认。整个建设工程往往跨越数年,经手人众多、资料复杂,-次性向鉴定单位提供所有资料不现实,往往需要补充提交。且已经出具的鉴定意见并非有利于承包人,也有可能因为鉴定证据不足无法反映真实成本,不利于承包人诉请的实现。
4.鉴定意见存疑。目前我国并无制定对建设工程造价鉴定机构的统一规范标准。首先,建设工程鉴定机构并非国家机构,属于市场化主体,不同鉴定机构的专业能力和技术条件不同,委托不同的鉴定机构可能出现差距较大的鉴定意见。其次,建设工程中存在隐蔽工程、损失修复,设各折旧等体现于施工过程中的价款,鉴定机构可能无法鉴定准确成本。工程竣工至提交竣工鉴定申请存在一定的时间间隔,申请人的人员和资料发生变化,申语鉴定时的建设工程不能完全反映竣工时的情况。再次,鉴定程序不规范可能引起对方当事人申语质新鉴定,进行多次鉴定且鉴定意见不同易引起争议。最后,建设工程行业广泛存在“黑白合同”现象,事实上大部分建设丁程招标过程流于形式,虚假招标、投标人挂靠等不合法现象普遍存在,故事实上大部分纠纷中涉及的“黑白合同”会被认定为无效合同。针对该类情况,如何选择计价方法和计价标准也是值得商榷的,鉴定机构据以作出鉴定的计价方法和计价标准不同,会对工程价款的计算产生实质性影响,从而降低鉴定意见的可靠性。
3 化解措施
1.承包人与发包人应就工程价款先行协商,在双方存在协商余地的情况下以协商方式对涉争的建设工程进行结算。只有承包人与发包人已无协商余地,不采取法律手段无法维护正当利益时方才采用法律手段确认T程价款在提起诉讼或仲裁之前,承包人可向发包人住所地,实际经营地发出公函(必要时可发律师函),告知发包人因为其长期未能与承包人就某建设工程达成-—致意见,无法签订结算协议,工程价款始终不能确定,承包人不得已采取法律手段若仅是发包人内部流程拖延所致,发包人希望的结算价款与承包人提出的结算报告数额相近,可推动发包人加快结算进度,与承包人继续会商最终协商解决争议。
2.对于已经提起的诉讼,发承包双方可在诉前阶段接受法院的居中调解,能在诉前调解阶段解决的问题不必进入诉讼过程。根据《诉讼费用交纳办法》第15条规定,以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,减半交纳案件受理费。若数额不大,争议项不多,可尝试进行诉前调解,减轻诉讼成本,压减诉讼时间。
3.根据建设工程造价鉴定实践,因建设工程的标的额、质量要求、施工技术、鉴定机构不同,造价鉴定的金额也不同。—般而言,涉争工程的标的额越高,鉴定费也就越高。因此,即使前期发包人以内部流程“一审”、“二审”、其他审级及最终确认流程漫长拖延结算价款,承包人也应当谨慎申请造价鉴定。对于政府投资项目涉及政府财政审计情况的,根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定,只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。承包人可以请求法院是否可与行政审计单位沟通,发函确认没有出具审计结论的原因。如果审计机构不予回复或者因审计机构的原因,没有出具审计结论,则法院启动司法鉴定后,行政审计结论也出来了,此时仍然以法院的司法鉴定为准。鉴于政府投资项目发包人的特殊性,承包人往往可以采用非法律手段,如向发包人所属政府单位或政府上级单位沟通、投诉的方式。采取非法律手段无法救济时,可向法院提请诉讼,提起造价鉴定。
4.根据《建设工程施工合同司法解释(-)》第28、31条的规定,对于合同中已经明确固定价款结算,双方已经就部分工程款达成一致的情况,司法鉴定不予鉴定。因此承包人在提起工程造价鉴定前应尽可能针对部分诉讼争议小或者无争议事项签订书面协议,将该部分金额予以确认,仅对诉争金额请求鉴定。对于设计、采购、施工总承包工程等约定计价方式为固定总价的工程,承包人可将有关固定总价的争议统一,向法院申请仅就工程变更、签证、索赔款项予以鉴定。对于因为发包人内部流程没有完成结算的情况,承包人也可请求法院以发包人委托的第三方造价审核单位一审的价款为参考进行裁判,而非要予以造价鉴定。
5.对于必须要进行造价鉴定的情况,承包人应当做好充足的准备,且最好在一审阶段向审理法院提出造价鉴定的请求,避免在二审阶段再向法院提出鉴定请求的情形。承包人可利用其行业优势,向其他施工单位询问工程所在地的鉴定单位的专业能力和可鉴定的范围。在挑选鉴定单位时,若当地鉴定机构不足以承担鉴定,可选择非工程所在地的鉴定单位,如选择总部在一、二线城市的鉴定单位。在申请鉴定前,承包人要对工程资料归类整理,分为合同类、技术类等类别,在提供时便于鉴定人审查。一般需要提供的鉴定材料包括:招标文件、
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